缘起

在国庆节后第一个周末，被安排到光谷参加了中国行为法学会组织的破产法培训。本文讨论的内容，系基于培训课程中《破产实务中常见争议问题及述评》的的第三个案例。围绕破产程序中房屋租赁合同可否解除及相关款项定性问题。

基本案例与观点

案例 1: 债务人将房屋出租，租赁人已支付合同租期内全部租金，管理人是否有权依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条^[1]的规定解除租赁合同？

案例 2: 甲企业为取得贷款将厂房（该企业唯一财产）抵押给乙银行，在甲企业面临破产的情况下，丙企业（甲、丙两家企业的法定代表人为好友）此前提供的 2000 万借款就难以受偿。为此，甲企业与丙企业倒签了一份房屋租赁合同，约定甲企业将该厂房出租给丙企业使用，并主张此前 2000 万元的转账为支付该合同项下全部租金。此时，丙企业主张房屋租赁合同应继续履行，甲企业破产管理人是否有权解除该合同？

待履行合同解除权

破产管理人对于待履行合同解除权的行使应当满足以下几点，（1）该合同应当为双务合同，即双方当事人互负具有对价意义的债务且双方当事人的主给付义务之间具有密切牵连关系的合同，如买卖、租赁、承揽、有偿保管、有偿委托等。（2）该合同应当在破产申请受理前成立。如果合同在破产申请受理后成立，则可以视情况列为共益债务。（3）该合同应当为债务人与对方均未履行完毕的合同。如果一方已经履行完合同，则无法使用该解除权，如买卖合同中买方已支付了全部合同价款。

观点一：管理人无权解除

回到上述案例，对于破产管理人可否解除租赁合同，存在两个观点。观点一认为管理人无权解除合同。房屋已交付承租人，承租人也已交付全部租金，双方均已履行完毕该租赁合同。退一步讲，承租人在租赁合同中的主要合同义务为支付租金，而上述案例中承租人已将全部租金支付完毕，已履行合同主要义务，该合同另不属于合同双方均未履行完毕的合同。因此，破产管理人无权解除该房屋租赁合同。此外，根据“买卖不破租赁”原则，即便在房屋所有权发生变更的情况下，该房屋新的所有权人仍应当继续履行此前的房屋租赁合同。而破产程序中并未发生所有权转移，该房屋租赁合同仍应当继续履行。

观点二：管理人有权解除

观点二认为管理人有权解除合同。房屋租赁合同为继续性合同，双方持续履行、负有合同义务。虽然承租人已经支付全部租金，但房屋租期尚未届满，承租人尚有保管、返还租赁物等合同主要义务以及通知的附随义务等，因此，承租人并未履行完毕该房屋租赁合同。同时，出租人出租房屋的过程也是履行租赁合同的过程，应认定租赁合同尚未履行完毕，因此管理人有权解除租赁合同。

返还义务与损害赔偿请求权

此外，合同解除所产生的法律效果，并非消灭合同义务，而是将其从各自的对等给付义务转化为相互返还的义务（结算关系说）。因此，对于合同解除后，承租人主张返还租金、押金、装修装饰损失等内容，一般做法：（1）对于租金、押金、装修装饰（残值）参照债权物权化的理论，可以认定为取回权或共益债务。（2）根据《企业破产法》第五十三条^[2]的规定，合同因解除租赁合同依据损害赔偿请求权主张的损失赔偿金（指实际损失，包括可得利益损失，但不适用约定的违约金和定金罚则），则作为普通债权按比例获得清偿。

待履行合同解除权行使限制

根据许德风著《破产法论》的介绍，美国破产法在破产管理人行使该解除权时往往会使用以下两个检验规则：过重负担检验（burdensome test），以及利益平衡检验（banlancing test）。

过重负担检验，其内容指：只要合同的履行不会造成破产财团绝对价值的减少，破产管理人就不得拒绝履行合同^[3]。书中举例为，一个公司同意向工程队 A 支付 100 万美元来建设一个工厂，A 建设工厂的成本是 60 万美元，而公司对工厂的估值为 120 万美元。在双方均未履行合同吗，公司进入破产程序。这时工程队 B 出现了，它出价 90 万美元建造工厂。如果运用“过重负担检验”的理论，公司不能拒绝履行与 A 的合同，因为此合同能够给公司带来 20 万美元（120-100）的收益（虽然第二个合同的收益会更好）。诚然，后合同给破产债务人带来的收益，可能高于前合同的收益，但在解除前合同后也会引发相应的赔偿责任（虽然只能作为普通债权按比例获得清偿）。从数值上，我们也许可以计算出后合同带来的增值收益，与赔偿金额之间的大小。但是，难以就此说明达到了法经济学意义上的社会福利最大化的目标。坚持履行前合同，至少会给破产债务人带来签订该合同时可预期的收益，并不会减少破产财团绝对价值。

利益平衡检验，其内容指：若相对方因破产管理人拒绝履行合同而遭受的损失明显不成比例的超过破产财团因此而获得的利益，破产管理人不得拒绝履行。这个检验规则，赤裸裸地告诉了我们美国法拥有着纯正的经济学血统。将其解释为从社会福利角度来看，破产债务人因履行合同产生的损失与相对方因被拒绝履行合同产生的损失之间，两害相权取其小。但如我国合同法上显示公平的适用一般，该规则中“明显不成比例”的适用范围较窄，但却也无可非议。

实操建议

对于该类存在争议和模糊问题的，培训老师提出的实操建议为，把解除与不解除的后果与分析，提交债权人会议，再按照债权人会议作出的决定执行。

1.《企业破产法》第十八条
人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。 ↩
2.《企业破产法》第五十三条
管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。 ↩
3.我国破产法意义上的待履行合同的解除权，等同于美国破产法上破产管理人的拒绝履行权，因此在阐述美国法中相关问题时使用的为“拒绝履行”一词。 ↩