著作权法课程流水账

一篇关于研一上学期韦之老师著作权法课的流水账。

连续发问

上韦之老师的课，既轻松享受，又“战战兢兢”。比如，隔一周就要做一次随堂测试，但结课不用绞尽脑汁去凑一篇结课论文；又如，上课不拘泥于著作权法的一亩三分地，但排山倒海式的提问，让你忙于接招，想偷懒也不成。

下面是我印象比较深刻的几次提问

发行权、原件展览权与所有权转让

Q&A

一幅画的价格是10W，其中有多少钱应该是卖的著作权？

听到这个问题的第一反应就是涉及到原件展览权，因为著作权法第十八条规定，美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。大家向老师提出这一点后，老师便问我们应该给这个展览权定价多少，大家说值1W，剩下的9W应该归给物权。

老师说还有其他的意见吗？然后我说应该还有发行权，因为买受人可以再向第三方出售或赠与该画的原件。 韦老师提出了我们不可否认的一点，就是这幅画本身的材料并不值这么多钱，而是经过创作行为后，著作权让它“身价倍增”。经过几个来回的争执，两边的人数一半对一半 。

但是我自己却通过争执，觉得自己可能错了。我觉得，著作权在这里给买受人的再次出售或赠与的行为戴上了一个新的类似于“发行权”的权利面具，如果我们采用物权法的视角来看，这种行为又戴上了“处分权”的权利面具。 不能单纯的认为这种行为是行使了处分权，还是发行权，因为著作权法从来都不是一部纯粹的法律，必须将它置身于整个法律体系之中来看待。

买受人的再次发行行为，是否应征得著作权人的同意？

买受人的转手赠与或出售的行为，完全符合发行权的外观，但是法律是否应当给予著作权人这么宽泛的权利呢？韦老师提醒我们注意发行权”一次耗尽原则“，强调我们应当回到著作权保护的目的上来，一方面给予著作权人应有的权利，另一方面又必须回应保护公共利益的需要。所以，当买受人再次转售时，不需征得著作权人的同意。

私人信件的出售或拍卖，信件当事人的某些利益，如希望通信内容不被其他人知悉等，可能受到著作权法的规制吗？或者其他法律的保护吗？

课堂上，老师提及这个问题，我们认为信件当事人的上述利益，不应当在著作权法的保护范围。但具体应该如何规制，有待讨论。

男女平等与夫妻共同财产制度

例：某画家离婚财产分割时，发现尚有100幅作品，系其于婚姻存续期间创作，问这些作品是共同财产吗？不考虑其他因素，应当如何这100幅画作分割？

1. 谁是著作权人?
   根据著作权法第十一条的规定，著作权属于作者，创作作品的公民是作者。著作权法第十三条规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。另，著作权法实施条例第三条规定，为他人创作 进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。所以如果女方没有实质参与到创作活动中，不能成为著作权人，也就不能依据著作权而成为画作的权利人。
2. 夫妻共同财产制度
   根据婚姻法第十七条第三项和婚姻法司法解释（二）第十二条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的知识产权的收益，归夫妻共同所有，并且 “知识产权的收益”，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。所以，如果这100幅画作，尚未卖出或者签订买卖合同，不能依据“知识产权的收益”而将它视为共同财产进行分割。
3. 根据以上分析，若是不给女方财产，是否违反了宪法第四十八、四十九条规定的男女平等原则？上述司法解释就违反宪法了呢？
4. 思维定势
   首先，韦老师提问的时候，并没有说明该画家是男性，所以即便通过上述分析，分割财产给另一方，也并没有违背男女平等原则，因为如果画家是女性，男方亦不能取得财产。是的，从老师提问开始，潜意识里一直认为该画家是男性，自行带入保护女性／弱势方利益。其次，当提到画作要进行财产分割时，第一时间对应到婚姻法司法解释（二）中的知识产权的收益上，没有意识到画作本身也是财产，可以直接对其进行分割，分割后双方可以自行依据物权进行处分。

作品的含义（2015-10-28）

《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”

主体资格

定义并没有明确说明著作权法所保护的作品，指由公民、法人和其他组织所创作出来的作品。但是结合著作权法中关于著作权归属的相关规定，也不难得出这一结论。
老师借此也指出第一次作业里的“猴照著作权”问题，首先就排除了猕猴自己，因为它不是著作权法保护的作品的适格主体。

词汇替换

词汇替换，即该词汇能做何种解释。

1. 智力创作成果→ 精神成果
2. 某种→任意
   从“某种有形形式”替换为“任意有形形式”， 我认为是扩大解释。某种有形形式，如果替换为“一定有形形式”，应该是可以接受的。因为这样替换，至少有形形式的范围是相对有限的，而不是“任意有形形式”的无限范围——任何形式都可以。老师反问我，立法者有说过，有限的范围吗？如果说过，那指的是什么？我无法回答，立法者此时用的也是一个模糊词语。
   老师将某种解释为任意，因为立法者并没有限定范围。
3. 有形形式→物质形式
   有形不能替换为有体。我们一般认为的有体，指存在实体，范围小于有形。将有形形式替换为物质形式，一方面它通俗、贴切，另一方面可以和哲学概念连接起来，物质的才是存在的，才是可以被感知的，也才可以被侵权。我哲学学的很差，不过我还是接受这么理解的。
4. 复制→删去“复制”
   这个替换和上面一个有点关联。既然是物质形式的，就是可以被感知的，也就是可以被复制，被侵权的，所以把它删去也并不会影响理解。
   同意这种连贯式理解，其实也正是这个词，会引发一些误会。

小结

作品的含义，后半段：能以某种有形形式复制的智力创作成果，可以替换为“以物质存在的精神成果”。
通过上面的分解替换，得出了这个结论。在用这个结论反套作品定义的时候，会怀疑脑子里的想法是作品吗？是著作权法上的作品吗？

再问：大脑里刚构思好的画，是作品吗？

问题刚一提出来，大部分同学（因为好多人在摇头）都觉得不是。因为它属于思想范围。老师让我们举手表决，我两个都没举手。因为我觉得 如果套用上面得出的结论，它应该是作品，是存在大脑里面的一定规律的脑活动，它并不是无序的，也不是事后无法寻回的（如老师说的采风时的诗，晚上睡前才写出来）。可是又和我之前理解的思想-表达二分法有冲突。
按照二分法一般都会得出，大脑里的构思是属于思想，著作权法不保护。再仔细思考一下， 确实没有什么作品不是“以物质存在的精神成果”，它不是书，不是光盘，这些只是载体，作品是我们抽象出来的一个概念，是一种想象的现实。老师和有一个同学都提出说，存在大脑里的东西也是物质的，虽然我们没有看到，但它实在地由我们物质性的大脑运行着、承载着。
有同学提出，它应该怎么保护？老师说我们先不考虑如何保护，只考虑是否属于定义范围内的作品。
听到这里，我意识到，作品的含义被自己局限了（老师也说持否认意见的想法是受美国法的二分法影响的）。
首先，创作的再理解。我们都知道，创作不是把画描绘到纸上的这个步骤，之前的构思也是创作。创作的产物不是画了风景的那张纸，而是“作品”。所以大脑里构思好的画，其实也是作品。
其次，这里就要说到复制了。如老师说的，复制不是纸到纸，麻布到麻布，石头到石头。从原件拓印到复制件上，是复制；大脑里到初次画到纸张上，也是复制；将平面设计做成雕塑/建筑，也是复制；3D到2D，2D到3D，还是复制。并且，后面几个概念，本科课程也讨论过，甚至自己还把它作为特例来理解。上完这堂课，其实它也是一般，而不是特殊。
最后的问题，什么是复制？（我还没找到，这次的流水账记完，留一个坑，下次填）