第三次签订劳动合同与二倍工资

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Oᴜʏᴀɴɢ 11月 16, 2018
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基本法条

《中华人民共和国劳动合同法》

第十四条 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

分析

用人单位应当与劳动者就劳动关系订立书面劳动合同。这是来自劳动法的法定义务,相应的,用人单位如果自用工之日起超过一个月未满一年,未与劳动者订立书面劳动合同,就需要向用人单位支付二倍工资。这个二倍工资的期限上限为十一个月,并且在这个期间届满之日起,视为用人单位与劳动者之间订立了无固定期限劳动合同。

相应地,有人就认为,在用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同时,未与劳动者订立的,劳动者依据《劳动合同法》第八十二条第二款主张双倍工资的上限,也应当为十一个月。一个是根据“举重以明轻”原则,在用人单位从未与劳动者订立书面劳动合同的情况下,所需支付的二倍工资都有上限;情节相对较轻的情况下,二倍工资的支付期间也不应当超过十一个月。另一个是认为旧的固定期限劳动合同已经届满的情况下,双方构成劳动关系新的一个周期,也可以参照适用第十四条的相关规定,认定二倍工资和无固定期限劳动合同等问题。

上述看法已经算是比较有说服力的观点,但我认为仍不足以“违背”、“超越”《劳动合同法》第八十二条第二款字面所能反映出来的内容。

回到第三次签订劳动合同的问题上,根据《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项的规定,对于已经连续二次订立固定期限劳动合同的情况下,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同。

对于这一款规定,在司法实践中,往往将提出签订无固定期限劳动合同的义务/诉讼中举证责任,分配给劳动者。如(2015)鄂武汉中民商终字第 00634 号一案中,一审法院认定 2008 年 1 月 1 日劳动合同法施行后,用人单位与劳动者又签订了两份固定期限劳动合同,至 2010 年 6 月 30 日劳动合同期限届满,此后,用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同,但用人单位没有与劳动者签订无固定期限劳动合同,根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。并且还认定该期限为自 2007 年 7 月 1 日起支付 11 个月。然而,该案二审法院(武汉市中级人民法院)认为劳动者每年同用人单位签订固定期限劳动合同时未提出异议,现没有证据证实劳动者不愿订立固定期限劳动合同,不符合上述法律规定应当订立无固定期限劳动合同的情形。

又如,在(2016)鄂民申 2265 号中,对于劳动者与用人单位在《劳动合同法》实施后签订第三次劳动合同时,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同,但双方仍然签订固定期限的劳动合同,湖北省高级人民法院将其视为作为完全民事行为能力人的劳动者对其签订无固定期限劳动合同的权利以及因此可能带来的双倍工资利益的放弃。

现有法律体系内的解决方案

最后,对于这个问题,其实可以借助仲裁时效以及举证责任分配进行解决。第一,根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。所以,如果对于未依法订立无固定期限劳动合同长达三四年的,期间劳动者亦未提出索赔请求的,适用仲裁时效,即自双方劳动关系解除之日往前计算一年的二倍工资。第二,如果劳动者持续主张权利而用人单位不予理睬的,则应当将该期间全部计算二倍工资。此外,有学者提出用人单位对于该类二倍工资的赔偿责任,应当是过错责任,而非无过错责任。据此,结合劳动纠纷中双方的举证能力,可将用人单位在“第三次”签订合同中是由谁提出订立固定期限劳动合同/不订立合同的举证责任,分配给用人单位一方。如用人单位无法举证证明系劳动者提出订立固定期限劳动合同或用人单位提出订立无固定期限劳动合同而劳动者拒绝的,则用人单位无须承担二倍工资的赔偿责任。

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