《理论法学的迷雾》笔记

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Oᴜʏᴀɴɢ 5月 17, 2016
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理论法学的迷雾理论法学的迷雾

一、法理学

(一)权利话语

作者讨论权利话语是从邱兴华案出发,大概案情是邱兴华连续杀了十人,在逃期间又杀一人,伤两人。一审判死刑,二审维持原判,并在宣判当天执行死刑。这起案件引发轩然大波的原因在于其中的精神病抗辩以及精神病司法鉴定程序相关的争议。一方认为精神病人有抗辩权/豁免权,另一方认为这样是践踏了被害人的生命权。

  1. 权利话语 vs 法经济学逻辑
    • 权利话语的无力在这里的体现为抗辩权和生命权之间衡量。法经济学中认为我们无需惩罚精神病人是因为即便惩罚了精神病人也不会产生任何威慑、激励或矫正的效果。
    • 对待精神病人犯罪的两难选择恰好反映了刑罚的威慑目标和预防目标之间的激烈冲突,刑罚偏向于哪个目标在很大程度上取决于经济发展水平以及与此相关的国家支付能力。
  2. 权利话语本身追溯
    • 1843 麦克纳顿案(判无罪,出台条例,限制判精神病人无罪范围)
    • 1982 辛克利案(判无罪,结果三个州立即取消抗辩权法案,其他州继续限缩范围)
    • 总体上,欧美国家对待精神病人态度比我国严苛的多,大大缩小抗辩适用范围
  3. 权利话语的修辞技术和历史意义

(二)本土资源和法律移植

从电影秋菊打官司衍生出来的秋菊案,主要是对苏力的分析进行回应并提出“社会资源论”

  1. 苏力的评析
    • 正式的法律制度对秋菊案的最后处理结果(把村长行政拘留)损害了社区中原来存在的、尽管有纠纷但仍能互助的社会关系,损害了社区中曾长期有效且在可预见的未来村民们仍将依赖的、看不见的社会关系网络
    • 在乡村社会的关系网络中,村长和秋菊的丈夫之间隐约存在一种权利和义务的交换。村长救助陷于危难村民的义务<—> 对村民“踢几脚”的权利。同时,秋菊认为村长可以“踢几脚”(但不能踢下身),因为她丈夫骂村长断子绝孙
  2. 桑本谦的回应
    • 法律是激励机制,通胀忽略已经沉淀的成本,但必须防范未来可能发生的损失。
    • “要说法”和法律制度之间,也就是事实与规则之间是永恒紧张的,形式合理性要求法律不能屈从于当事人的意志,法律永远以相对固定的规则来应对现实世界的无限多样性、无限复杂性和无限可变性。这样,个案正义就难免会折损,但这是一个社会选择服从规则治理的法治模式所付出的必须代价。
  3. 引申的法律移植问题
    • 效率选择:试错和无序,不如移植的成本低。
    • 社科原理相通,后发优势
    • 障碍:本土资源/社会资源不够重视,法律被规避。

(三)法律解释

重解帕尔默案,帕尔默得知爷爷留有遗嘱:财产由帕尔默继承,于是杀害其爷爷。

  • 格雷法官:严守遗嘱。也许爷爷知道孙子要杀他,还是把财产留给他。
  • 厄尔法官:“任何人都不能从其自身的过错中受益”。
  1. 理论性争论,法律规则还是法律原则
  2. 隐含思维:成本-收益比较分析
    • 格雷法官:偶尔牺牲个案合理性换取对法律自身安定性、可预测性和司法过程正当性的维护
    • 厄尔法官:若帕尔默胜诉,给予社会一种不恰当的激励。
  3. 法律解释顺位
    • 文义解释具有严格的优先性,若语义解释的条件得到满足,它就优先于其他解释方法而被采用;
    • 只有具备足够的理由对语义解释的结果表示怀疑时,才有条件考虑上下文解释和体系解释;
    • 当这些解释结果都不能明显成立的时候,才可以考虑法意解释和目的解释;
    • 比较法解释和社会学解释则通常是最后的选择

二、民法教义学

(一)不可抗力和过错理论

手术输血后,被确诊病毒性丙肝。查明血液中心和医院的操作都符合国家或部颁标准,认定为无过错,因此不承担赔偿责任。(虽然符合国标,但还是存在“窗口期”感染可能)

过错责任的经济学

  • “过失”–> 应当预见但没能预见或已经预见轻信能够避免
  • 汉德公式:B< PL 时,加害人才构成过失,并因此承担赔偿责任。(B 为预防事故的成本,L 为事故损失额,P 为事故发生的概率)同时,B>=PL 时,加害人不构成过失,不需承担赔偿责任。
  • 汉德公式基本逻辑:并非所有的事故都是应当预防的,如果预防事故的成本超过了事故的预期损失,放任事故的发生就是一种有效率的选择。
  • 以本案为例,医院或血站要想彻底杜绝输血感染丙肝病毒的风险,就必须采用成本极高的实验室技术。然而技术上可行不等于经济上可行,将血液检测的实验室技术取代临床技术,会导致血液价格和医疗费用的极度攀升,结果必然是医疗机构和患者的双输。当然,理论上,当患者感染丙肝病毒的风险已经被将至最佳点时,继续追加检测成本必然得不偿失。
  • 上述阐述看似在追求效率的同时放弃了公平,其实并不然。过错成本降低了血液检测成本,血液价格和医疗费用也相应降低,尽管过错责任免除了采供血机构无过错的赔偿责任,但患者却能从降低了的血液价格和医疗费用那里获得预先补偿

(二)霸王条款

作者以快递纠纷和保价条款为例,分析了霸王条款。能证明价值 3W 的东西快递时保价 200 元,丢失后索赔,但保险公司只同意按保价赔偿。

保价条款

  1. 声明越贵,并不必然导致被盗,反而会被严密保护,费用当然也会增加。
  2. 保价可以鼓励托运人提供准确信息,方便分拣作业,视情况调整安全措施,纠纷时佐证物品价值,降低司法成本。

霸王条款的司法识别

多数为被人们公平直觉的“霸王条款”具有经济学上的合理性,它们不仅没有损害消费者群体的权益,而且由于降低了相关行业的经营成本和服务价格而从长远看对消费者群体有利无害。

  • “禁止自带酒水”和“包间设置最低消费”–> 完全竞争市场的价格歧视,将商品配置给更有需求的人。
  • 没有哪个行业或哪家企业不看重利润,并且从长远看也只有能赚到钱的行业或企业才能真正造福社会。如果快递行业出现暴利,就会一直吸引更多的竞争者,直到暴利减到市场平均利润。

(三)赠与和赠与承诺

合同法第 186 条

  • 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
  • 具有救灾、扶贫等社会公益、道义义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。
  • 实践性合同 VS 诺成性合同
  • 真心承诺、假意承诺和试探性承诺

赠与的功能

  • 利他主义色彩,但大部分不是纯粹利他,而是互惠性激励
  • 表征信号(慷慨大方或乐善好施)
  • 为什么会对于赠与做出单向承诺?–> 因为受赠人可能有经济投入

真心的赠与承诺

两年后,送 1W 元。

  • 口说无凭,1W*50%=5000,前期目的就减半了
  • 若公证,既保护受赠人利益,又提高赠与人的预期,属于帕累托改进

虚情假意的赠与承诺

随口一说,这车子明年送给你。你可能为此去学驾照,买车位。

  • 合同法只鼓励人们对他人的承诺投入“合理的信任”,而不是“过度的信任”。
  • 尽管强制执行可以减少谎言和欺骗,但是社会成本反而增加,社会更加僵硬。

试探性的赠与承诺

答应以后每年帮你买火车票,答应下周有空请你吃饭。当然这里可能有好意施惠来解决,但原理是一致的。

三、刑法教义学

(一)构成要件

刑法构成要件理论的“要件”之所以成为“要件”以及相关要件之间的过度连接都需要借助于经济学方法来揭示其背后的逻辑。然而这并不意味着“要件理论”一无是处,更不表明经济学理论可以取代“要件理论”。
首先,“要件理论”虽然粗糙,但它相对于经济学理论的一个绝对优势是可以降低决策成本。依据预设的“要件”把无限多样化的违法行为分门别类是节省信息费用的合理方案,在处处理绝大多数违法行为时,决策者只需将行为特征、行为后果以及各种环境因素与预设的“要件”进行比照,就可以对这些违法行为进行类型化处理,而不必尝试复杂的经济学思考。
其次,与“要件理论”相比,经济学是更为原始的逻辑。既然“要件理论”是对于过往案例的类型化归纳处理,那么“要件理论”就必然具有归纳逻辑的不周延性。应对常规案件畅通无阻的“要件理论”,在处理某些“四不像”案件的时候,恰当的思路只能是回归原始的经济学逻辑,承认经济学逻辑的最终支配性,而不是求助于道德哲学。例如,当我们需要辨认一个普通人性别的时候,只需目测其外表生理特征就足够了;但若遇到两性人,我们就要被迫抽血化验他/她的染色体。而在此之前任何关于这位两性人究竟是男是女的争论均毫无意义。

(二)算数司法

盗窃案件司法解释将“数额特别巨大”量化为“三万元至十万元以上”。

  • 算数司法不仅是一个司法风格的问题,而且是个司法策略的问题。
  • 实质正义的确会因“算数司法”而打些折扣,但这是一个社会选择服从治理的法治模式所应当付出的代价
  • 法官的创造性是一把双刃剑。其建设性的一面是可以提高个案判决的合理性,从而降低司法的误差损失;其破坏性的一面是损害法律稳定性和可预测性,并由此提高司法的交易费用。因此,要在追求误差损失和交易费用之和的最小化。

(三)死刑存废

  1. 废死的薄弱支撑
    • “谦益性”、“轻型化”和“人权保障”(政治正确)
    • XX 国家又废除死刑了,废死后杀人案件数量并未明显增加
    • “民意”&“理性”
    • 防止冤假错案“杀人”
  2. 维持死刑的经济学分析
    • 废死国家在此之前就很少适用死刑
    • 替代死刑的终身监禁,经济成本高昂

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